QUANDO I DERIVATI POSSONO CONSIDERARSI NULLI E DANNO IL DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO

“La Buona Giustizia”, Cusin, tecnica mista

Con il presente articolo si vuole segnalare la recentissima sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 8770/2020 del 12.05.2020 che ha risolto un contrasto giurisprudenziale in merito ai requisiti essenziali di una particolare categoria di derivati, denominata IRS (Interest Rate Swap).

Questa sentenza si riferisce ad un contratto stipulato da una Pubblica Amministrazione, e buona parte della pronuncia spiega i limiti entro il quale la Pubblica Amministrazione può operare per non violare la legge, ma è molto interessante, perché i principi di base sono applicabili anche alle transazioni private, che è l’argomento di cui ci occuperemo in questo articolo.

Le notevoli implicazioni della pronuncia derivano dal fatto che tale tipologia contrattuale è stata proposta da diverse Banche a vari soggetti, pubblici e privati, spesso indipendentemente dall’effettiva verifica delle competenze di questi ultimi in materia di strumenti finanziari complessi e senza tener conto delle effettive esigenze della clientela.

Il contratto di IRS appartiene alla categoria degli strumenti finanziari derivati, negoziati fuori dai mercati regolamentati (over the counter – OTC) e diffusi tra operatori qualificati e non, il cui valore dipende da variabili sottostanti (Tribunale di Milano sent. 12808/2015).

Come sottolineato dalla sentenza della Suprema Corte, manca nel nostro ordinamento una definizione generale di “contratto derivato”.

Il motivo è evidente, si tratta infatti di un fenomeno mutevole che può essere compreso appieno solo dalla scienza economica.

Per tale ragione il legislatore ha inteso prevedere una delega al Ministro dell’Economia e Finanze (con l’articolo 1, comma 2 bis, T.u.f.), per identificare nuovi potenziali contratti derivati.

Nella sostanza il legislatore italiano ha seguito quello eurounitario, optando per una elencazione di molteplici figure e lasciando all’interprete il compito della reductio ad unum, laddove possibile.

L’interest rate swap (IRS), in particolare, è il contratto derivato che prevede l’impegno reciproco delle parti di pagare l’una all’altra, a date prestabilite, gli interessi prodotti da una stessa somma di denaro, presa quale astratto riferimento e denominato nozionale, per un dato periodo di tempo.

Tale contratto prevede sempre: a) la data di stipulazione del contratto (trade date); b) il capitale di riferimento, detto nozionale (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi; c) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi (normalmente due giorni lavorativi dopo la trade date); d) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto; e) le date di pagamento (payment dates), cioè quelle in cui sono scambiati i flussi di interessi; f) i diversi tassi di interesse (interest rate) da applicare al detto capitale.

Nella tipologia di IRS più diffusa, chiamata anche plain vanilla, una parte (normalmente l’intermediario, usualmente la Banca) corrisponderà un tasso variabile (“gamba variabile”) mentre il cliente un tasso fisso (“gamba fissa”).

I contratti di IRS possono essere stipulati per scopi meramente speculativi o avere un fine di copertura.

Quest’ultimo caso si verifica quando un soggetto stipula con un Intermediario un contratto, detto anche “contratto sottostante” (spesso un mutuo o un leasing), che prevede il pagamento di interessi calcolati su un tasso variabile. Successivamente, il medesimo soggetto, per tutelarsi dal rischio di oscillazione del detto tasso, stipula un IRS con un altro intermediario, con il quale si obbliga a corrispondere un tasso fisso ricevendo, in cambio, il medesimo tasso variabile del contratto sottostante.

Per chiarire meglio la situazione possiamo fare il seguente esempio: il cliente stipula un mutuo da Euro 1.000.000,00 al tasso variabile dell’Euribor 3 mesi lettera + spread (nella fattispecie spread dello 0,50%). Dall’altra parte avremo un contratto di IRS in cui il cliente pagherà un tasso fisso determinato (per esempio il 2%), mentre l’intermediario l’Euribor 3 mesi, rapportato sempre sullo stesso capitale (il nozionale) che, si badi, può essere anche variabile e seguire per esempio il piano di ammortamento.

Un’operazione siffatta, se ben costruita, dovrebbe determinare effettivamente un calo del rischio per il Cliente, in quanto, in caso di aumento del tasso variabile il cliente pagherà maggiori interessi sul contratto sottostante (mutuo), ma riceverà maggiori somme dal contratto di IRS, viceversa, laddove il tasso variabile dovesse diminuire, il Cliente riceverà meno dal contratto di IRS ma, allo stesso tempo pagherà il contratto sottostante in misura inferiore.

Ciò permette di ottenere un finanziamento a un miglior tasso (perché usualmente il tasso variabile è più basso del tasso fisso) con la certezza di non superare mai la soglia massima del tasso fisso, quindi, in ogni caso, questa fattispecie permette di ottenere complessivamente un finanziamento a tassi più bassi in mancanza del “paracadute IRS”. Resta inteso che il “tasso di compensazione”, nell’esempio, il tasso fisso, deve essere correttamente determinato sulla base di scenari probabilistici, e spesso questo non avviene, perché l’intermediario approfitta della situazione ignoranza della controparte per indicare un riferimento numerico a lui favorevole.

Secondo la CONSOB, come da Determinazione del 26 Febbraio 1999, un contratto derivato può dirsi di copertura, se l’operazione:

a) sia esplicitamente posta in essere per ridurre la rischiosità di base;

b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, tipologia etc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine;

c) le condizioni di cui ai punti precedenti risultino documentate da evidenze interne degli intermediari e siano approvate, anche in via generale con riguardo ad operazioni aventi caratteristiche ricorrenti, dalla funzione di controllo interno.

Premesse le principali tipologie di IRS, si va ora più nel dettaglio a vederne gli elementi essenziali.

La giurisprudenza di merito si è divisa sui requisiti essenziali che il contratto di IRS deve avere per la sua validità.

In particolare acquista importanza un parametro denominato mark to market (MTM) o costo di sostituzione (e, ancor meglio, il suo metodo di stima).

Il mark to market è stato definito come la sommatoria attualizzata dei differenziali attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento.

In altri termini l’MtM è il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all’operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato: così da divenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap (il metodo de quo consiste, insomma, in una simulazione giornaliera di chiusura della posizione contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti).

Secondo alcune sentenze il Mark to Market non sarebbe elemento essenziale del contratto, in quanto l’obbligo della Banca si limiterebbe ad indicare il valore dei tassi scambiati, la durata del contratto e la periodicità.

La recente pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite nega tale giurisprudenza, ma non si limita a questo.

Secondo le Sezioni Unite, infatti, occorre verificare la presenza della causa in concreto del contratto.

Il motivo per cui si parla di causa in concreto nella sentenza della Cassazione, dipende dal fatto che gli swap sono negozi a causa variabile (perché suscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti); così che la funzione che l’affare persegue va individuata esattamente esaminando il caso concreto e quindi, in mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo che renderà nullo il relativo contratto, perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile).

In tal senso – ai fini della liceità dei contratti – è necessario un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché “il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea”.

Gli scenari probabilistici rappresentano un ritratto probabilistico dei rendimenti (o delle perdite) futuri di un’attività finanziaria. Per determinare queste simulazioni, necessarie per pesare il grado di rischio di un investimento e le probabilità di guadagno o di perdite, vengono utilizzati dei modelli matematici.

Tali modelli sono, di norma, determinati unilateralmente dall’Intermediario, il quale, peraltro, deve indicarli specificamente nel contratto.

Questi scenari devono essere plausibili, in considerazione del fatto che chi li propone è un operatore professionista che deve operare con la diligenza di cui all’art. 1176 secondo comma c.c., che si deve rifare agli andamenti di mercato previsti da operatori e media specializzati (ad esempio il sole 24 ore).

Infatti, l’intermediario finanziario è un mandatario dell’investitore, tenuto a fornire raccomandazioni personalizzate al suo assistito; sicché “ove l’intermediario, nella prestazione del servizio, compia l’operazione quando doveva astenersi o senza il consenso dell’investitore, gli atti compiuti non possono avere efficacia”, a prescindere dal fatto che la condotta dell’agente sia qualificata in termini di inadempimento o di nullità, con conseguente risarcimento del danno.

In tale quadro di corretto adempimento dell’attività d’intermediazione occorre rilevare anche la deduzione dei cd. costi impliciti, riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell’alea, misurato in termini probabilistici.

Questo elemento deve essere più preciso possibile, specie se l’intermediario è rappresentato da una Banca del medesimo gruppo, per cui ci può essere facilmente un conflitto di interesse, ma, indipendentemente da tale circostanza, il conflitto esiste comunque, poiché l’intermediario svolge spesso anche la funzione di consulente.

In altri termini, riassumendo, il cliente può utilmente ed efficacemente procedere alla stipula di un valido contratto di IRS solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva:

– del criterio del mark to market;

– degli scenari probabilistici;

– dei cosiddetti costi impliciti.

Avv. Massimo Colangelo  (349 0938830)                                                 Avv. Marco Tornaghi

Pubblicato da Massimo Colangelo (Michelangelo Magnus - Movimento R.A.O. Reality Art Open)

Avv. Massimo Colangelo

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