NATURA E FUNZIONE DELLE GARANZIE BANCARIE

Reinterpretazione digitale dell’opera “La Giustizia” del pittore Cusin

PREMESSA

Questo articolo è stato redatto per favorire gli studenti che facciano ricerche in ambito giuridico avendo come scopo principale quello di approfondire la conoscenza della materia più dal punto di vista dottrinale piuttosto che pratico. Abbiamo tuttavia riportato al paragrafo VI° un estratto di difese relativo a una causa realmente tenutasi presso la Corte d’Appello di Milano, che invece può essere di spunto a chi svolga un attività pratica, a questi ultimi suggeriamo quindi di saltare la parte dottrinale, per andare direttamente sul tema trattato nell’ultimo paragrafo che affronta PER LA PRIMA VOLTA il seguente quesito: “Se viene accertata l’usura all’esito di una causa, ci si chiede: il fideiussore può garantire un contratto illecito, in quanto usurario, oppure la fideiussione si annulla e il garante non deve più alcunché?”.

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I°         LE GARANZIE NEL DIRITTO ROMANO

La garanzia e in particolare la fideiussione è il contratto mediante il quale si costituisce a favore del creditore la garanzia personale di un terzo ed è regolato dagli artt. 1936-1957 c.c.

Al fine di delineare al meglio l’istituto della fideiussione è opportuno fare un excursus storico di tale fattispecie a partire dal diritto romano che prevedeva 4 differenti figure di garanzie personali:

a) – L’adpromissio (che includeva le figure della sponsio, fideipromisso, fideiussio);

b) – Il mandatum pecuniae credendae;

c) – Il costitutum;

d)Il receptum.[1]

a) L’adpromissio assume in epoca classica tre forme:

1. La sponsio che coincideva con l’obbligazione principale. La cui caratteristica era che, pur venendo meno quest’ultima, la garanzia assunta dallo “sponsor” gli sopravviveva, essendo autonoma rispetto a quella garantita. La stessa era di esclusiva pertinenza dei “cives” romani aveva una durata biennale e non si trasmetteva agli eredi.

2. La fideipromisso, simile alla sponsio, che però era destinata ai non cittadini (peregrini).

3. La fideiussio, era da considerarsi una stipulazione accessoria di garanzia appartenente alla categoria delle obbligazioni verbali, che si caratterizzava per il fatto che era trasmissibile agli eredi, perpetua e indivisibile tra più “coinfideiussores”.

b) il mandàtum pecùniæ (mandato di credito)

Il mandato di credito consisteva nell’incarico che taluno dava ad un altro di prestare danaro ad un terzo: l’istituto veniva usato a scopo di garanzia personale delle obbligazioni.

Nella compilazione giustinianea il “mandatum pecùniæ” si presentava come un contratto che con l’apparenza esteriore del mandato, esplicava la funzione obiettiva della fideiussione.

La validità del mandato di credito fu riconosciuta, secondo parte della dottrina, dai tempi di Sabino in poi.

Precedentemente nessuna rilevanza giuridica aveva l’incarico rivolto ad altri di concedere un mutuo, in nulla differenziandosi tale “invito” dal “mandatum tua gràtia” che costituiva un’esortazione o un consiglio nel solo interesse del consigliato. Il mandatum era un contratto a forma libera, da cui nasceva un’obbligazione. Eseguito il mandato, cioè il mutuo, se il mutuatario non pagava, il mandatario poteva agire col “contràrium iudìcium mandati” contro il mandante per far valere la garanzia: il mandante, sostanzialmente, acquistava una situazione giuridica analoga a quella del fideiussore, garantendo l’adempimento del mutuatario. A differenza della fideiùssio il mandatum non era un contratto accessorio del rapporto di credito garantito, anzi era un contratto collegato rispetto al contratto di mutuo: l’obbligazione del mandante era valida anche se era invalida quella del debitore principale.[2]

c) Il Constitùtum dèbiti

Si distinguevano due tipi di Constitùtum dèbiti, ovvero:

proprii – che era una garanzia personale offerta dallo stesso debitore e consisteva nella promessa di pagare un proprio debito, già esistente, ad una determinata scadenza. Aveva funzione essenzialmente dilatoria; 

alièni – che era una garanzia offerta da altro debitore e consisteva nella promessa di pagare in un determinato luogo una prestazione di denaro dovuta da un terzo. Il Constitùtum era tutelato con l’azione “de constituta pecunia” e rientrava nei pacta prætoria  

Il Constitùtum non importava novazione  del debito precedente e il creditore poteva agire sia in base al Constitùtum, che al rapporto sottostante. Il cumulo era escluso mediante una “excèptio doli”.

Originariamente costituito solo per le obbligazioni di denaro, nel diritto giustinianeo si ammise il Constitùtum per ogni tipo di obbligazioni, finché fu assorbito nella categoria generale del contratto e della fideiussione.

d) Il receptum

E’ un istituto del Diritto romano che indicava un patto protetto da un editto pretorio.

Prevedeva 3 sottocategorie:

receptum argentarii, con cui un banchiere si prestava ad assumere a suo carico il debito di un cliente verso terzi;

receptum nautarum, cauponum, stabulariorumque, con il quale il comandante di una nave (nauta), un albergatore (caupo) o uno stalliere (stabularius) si assumeva l’onere di ripagare eventuali danni della mercanzia affidatagli;

receptum arbitrii, patto con il quale un arbitro prometteva di emettere una sentenza per dirimere una disputa tra due litiganti interessati a chiudere brevemente la contesa.

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II°) LE GARANZIE NEL DIRITTO MODERNO ITALIANO

Questo excursus storico ci fa capire che non vi sono state sensibili differenze con gli istituti odierni che regolano oggi il diritto.

Oggi, come allora, il patrimonio del debitore costituisce una garanzia generica in favore dei creditori.

La garanzia viene detta generica perché non attribuisce un diritto di soddisfarsi su un bene specifico essa opera in favore della generalità dei creditori, senza distinzioni temporali.

Secondo la dottrina, nel nostro ordinamento l’obbligazione è sempre composta da due elementi, il debito (che consiste in un dovere del debitore) e la responsabilità debitoria (prevista dall’articolo 2740 c.c., secondo cui il debitore risponde con tutti i suoi beni dell’adempimento dell’obbligazione); la responsabilità sarebbe quindi elemento costitutivo del rapporto obbligatorio e accessorio imprescindibile del debito. Da questo punto di vista qualche autore ha affermato che la fideiussione costituirebbe un caso eccezionale di responsabilità con i suoi beni ai sensi dell’articolo 2740 c.c., ma non si avrebbe un debito proprio. Il vero debitore cioè sarebbe il debitore principale; il fideiussore sarebbe solo un garante, senza però avere un debito proprio.

In realtà tale tesi è decisamente da respingersi, perché anche il fideiussore ha un suo debito proprio, distinto da quello del debitore principale; il debito del fideiussore nasce da un rapporto obbligatorio autonomo (il negozio di fideiussione), consistente proprio nel garantire l’obbligo altrui.[3]

Entrando nel dettaglio l’articolo 1936 c.c. prevede che: “È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui. La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza”. Che così è stato esplicitato dalla giurisprudenza di legittimità (Cassazione civile, sez. I, 12/04/1984, n. 2356, in Giust. civ. Mass. 1984, fasc. 3-4): “Il negozio fideiussorio è causalmente diretto a rafforzare la tutela dell’interesse del creditore all’attuazione del suo diritto, attraverso l’estensione della garanzia patrimoniale ai beni del fideiussore, il quale aggiunge la propria obbligazione accessoria a quella del debitore principale, e tale funzione inerisce alla sfera giuridico-patrimoniale del creditore, mentre è giuridicamente irrilevante l’interesse del debitore medesimo, del quale, pertanto, non sono necessari nè il consenso preventivo nè l’accettazione, rimanendo egli estraneo all’atto costitutivo della garanzia, tanto se consista in un negozio unilaterale, quanto se consista in un contratto, il quale intercorre soltanto tra il creditore e il fideiussore”.

Da queste brevi osservazioni emerge quindi che la fideiussione è una estensione della garanzia fornita dall’obbligato principale ed è un contratto autonomo che insorge tra creditore e garante, ma non appartiene alla categoria dei contratti trilaterali, essendo ininfluente l’assenso del debitore principale.

Inoltre la fideiussione non é neppure qualificabile alla stregua di una promessa unilaterale, in quanto necessita dell’adesione al contratto da parte del creditore come precisato dalla Giurisprudenza (Cassazione civile, sez. I, 31/08/1984, n. 4738): “La qualificazione della fideiussione “omnibus” come negozio contrattuale (invece che come promessa unilaterale di pagamento di debito altrui) costituisce apprezzamento di merito, come tale insindacabile in sede di legittimità, se sorretto da adeguata motivazione e immune da vizi logici”.

III°) TIPOLOGIE DI FIDEIUSSIONI

Le fideiussioni possono appartenere alle seguenti tipologie:

 • Fideiussione omnibus. Con il rilascio di questa garanzia il fideiussore/debitore si impegna, usualmente nei confronti di una banca, a garantire tutte le obbligazioni anche future che il debitore assumerà nei confronti dell’istituto di credito, fino a un importo massimo stabilito in contratto, per l’adempimento di obbligazioni assunte verso la Banca stessa dal debitore garantito e derivanti da operazioni bancarie di qualsiasi natura, quali, ad esempio, finanziamenti concessi sotto qualsiasi forma, aperture di credito, anticipazioni su titoli e strumenti finanziari, su crediti o su merci, sconto o negoziazione di titoli cambiari o documenti, nonché per garanzie rilasciate dal debitore a favore della Banca stessa nell’interesse di altre persone.

 • Fideiussione specifica. Con il rilascio di questa garanzia il fideiussore garantisce alla Banca l’adempimento delle obbligazioni rivenienti da una specifica operazione creditizia, indicata nel contratto di garanzia, assunta verso la Banca dal debitore principale.

Entrambe queste garanzie sono di natura personale e, quindi, in caso di inadempimento del debitore principale, il fideiussore risponde con tutto il suo patrimonio, fino all’importo massimo stabilito in contratto in caso di fideiussione omnibus, oppure con riferimento all’operazione garantita nel caso di fideiussione specifica.

Fideiussore è quindi colui che garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui con tutti i suoi beni, mentre ad esempio il terzo datore di pegno o di ipoteca risponde soltanto con la cosa data in pegno o in ipoteca. Si tratta di un rapporto bilaterale che corre tra fideiussore e creditore. Con il contratto di fideiussione un terzo aggiunge la sua responsabilità a quella del debitore garantendo l’adempimento della obbligazione; in tal modo la posizione del creditore si rafforza perché avrà, due o più obbligati al posto di uno.

Da questo punto di vista la fideiussione è molto simile all’accollo, ma se ne differenzia per la diversa struttura, perché nell’accollo, l’accordo intercorre tra debitore e terzo che si accolla il debito, mentre nella fideiussione, si ha accordo tra terzo garante e il creditore.

Quanto alla Struttura della fideiussione, facciamo nostre l’illustrazione che ne fa Antonio Amato [4] che all’uopo così delinea i principali punti che caratterizzano l’istituto:

garanzia di carattere personale; il fideiussore garantisce l’adempimento senza che siano costituiti particolari diritti sui suoi beni come il pegno o l’ipoteca;

obbligazione accessoria; la fideiussione segue le vicende della obbligazione principale

La fideiussione fa nascere una obbligazione accessoria rispetto alla principale, quindi:

  • la fideiussione è valida solo se è valida l’obbligazione garantita;
  • la fideiussione non può eccedere quanto è dovuto dal debitore né essere prestata a condizioni più onerose;
  • il fideiussore è obbligato in solido con il debitore, salvo che si pattuisca il beneficium excussionis;
  • il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che poteva opporre il debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità ex art. 1945 c.c.
  • un fideiussore può a sua volta farsi garantire da un altro fideiussore, (fideiussore del fideiussore), ma il creditore potrà agire contro di lui solo se sono insolventi il debitore e tutti i fideiussori principali;
  • la fideiussione può essere assunta anche da più persone; in tal caso tutti i fideiussori sono obbligati in solido, salvo che si pattuisca il beneficio della divisione; in tal caso ogni garante dovrà solo la parte che gli spetta;
  • – il fideiussore che ha pagato ha azione di regresso nei confronti del debitore principale e nei confronti di eventuali altri fideiussori per la parte rimanente.
  • fideiussioni omnibus: si tratta di una garanzia che un terzo si assume usualmente nei confronti di una banca con la quale si impegna a garantire tutte le obbligazioni anche future che il debitore assumerà nei confronti dell’istituto di credito.

Aggiungiamo noi che perché possa ritenersi valida la fideiussione occorre che l’obbligazione garantita sussista realmente.

 In sintesi l’obbligazione fideiussoria sarà determinabile per relationem, con la conseguenza che le vicende modificative o estintive dell’obbligazione principale riverbereranno i propri effetti sulla prima. Il rapporto di accessorietà non sussisterà unicamente nel momento in cui viene ad esistenza l’obbligazione fideiussoria, ma permarrà per tutta la durata del rapporto obbligatorio.

A corollario delle caratteristiche della fideiussione, l’articolo 1937 c.c. precisa inoltre che: “La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa” con questo non vuol dire che sia richiesta la forma scritta “ad substantiam” come ha puntualizzato la Cassazione civile (sez. I, 24/02/2016, sent. n. 3628, in Giustizia Civile Massimario 2016, rv 63863): “L’art. 1937 c.c., nel prescrivere che la volontà di prestare la fideiussione deve essere espressa, si interpreta nel senso che non è necessaria la forma scritta o l’utilizzo di formule sacramentali, purché la volontà sia manifestata in modo inequivocabile, potendosi fornire la relativa prova con ogni mezzo e, dunque, anche con presunzioni”.

IV° LA FIDEIUSSIONE OMNIBUS

Quanto alla fideiussione c.d.  “omnibus”, la stessa è regolata dall’art. 1938 c.c. che così stabilisce al riguardo: “La fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell’importo massimo garantito”.[5]

Quindi tale garanzia si estende anche ad obbligazioni future ma come stabilito dalla stessa Cassazione civile, (sez. VI, 14/11/2017, n. 26924): “In tema di opposizione allo stato passivo, deve essere ammesso il credito oggetto di riconoscimento da parte della società debitrice principale, anche in assenza di prova del rapporto fondamentale ai sensi dell’art. 1988 c.c., in quanto comportante una relevatio ab onere probandi, per di più se assistito da una cd. lettera di “patronage” recante data certa atteso che, in virtù dell’art. 1938 c.c., come modificato dalla l. n. 154 del 1992, (con disposizione estensibile anche alle obbligazioni a carico del solo proponente ex art. 1333 c.c.), le garanzie omnibus sono valide purché sia indicato l’importo massimo garantito senza quindi che occorra il riferimento specifico al credito azionato.”.

Sempre in tema la Cassazione civile (sez. I, 31/01/2017, n. 2492 in Giustizia Civile Massimario 2017, rv 643512-01), ha poi precisato che “L’art. 1938 c.c. prevede la necessità di indicare l’importo massimo garantito solo nel caso in cui il fideiussore garantisca l’adempimento di obbligazioni future, non anche di quelle condizionali, come si evince dal chiaro riferimento letterale contenuto nella citata disposizione, come modificata dall’art. 10 della l. n. 154 del 1992. Tale interpretazione trova conforto nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla legittimità, o meno, della fideiussione cd. “omnibus”, estesa, cioè, a tutte le obbligazioni del debitore garantito derivanti da future operazioni, della cui legittimità si dubitava con riguardo all’indeterminabilità dell’oggetto della fideiussione, cui si è posto un contemperamento con l’obbligo, previsto a pena di nullità, della precisazione dell’importo massimo garantito”.

E ancora: “La garanzia fideiussoria prestata, in favore di una banca, in relazione ad un contratto di mutuo, caratterizzata dalla coincidenza tra il capitale garantito e quello mutuato e dalla determinabilità degli interessi, nonché degli eventuali accessori, in base ai tassi ufficiali ed alle previsioni contrattuali, deve qualificarsi come ordinaria, perché avente ad oggetto un credito individuato (diversamente dalla fideiussione cd. “omnibus”, dove, invece, il credito garantito dipende dallo svolgimento futuro del rapporto tra banca creditrice e cliente), la cui eventuale, successiva quantificazione, per interessi ed accessori, dipende esclusivamente da parametri predeterminati dai contraenti e non soggetti alla loro discrezionalità, dovendosi così escludere la caducazione della garanzia o la sua limitazione all’importo del capitale mutuato.”.

V°) L’ACCESSORIETÀ DEL CONTRATTO DI FIDEIUSSIONE RISPETTO AL RAPPORTO GARANTITO

Su questo punto riportiamo un estratto (tratto dal sito https://www.personaedanno.it/articolo/il-contratto-autonomo-di-garanzia-le-differenze-rispetto-alla-fideiussione-e-le-eccezioni-esperibili-dal-garante-autonomo-luca-renna a cura di Luca Renna):

Che caratteristica principale del contratto di fideiussione sia quella della sua accessorietà rispetto al rapporto garantito lo si può desumere dall’esame di alcune delle disposizioni codicistiche in materia. In primo luogo il fideiussore può, ai sensi dell’art. 1945 c.c., opporre al soggetto garantito tutte le eccezioni azionabili dal debitore principale, non escluse quelle in tema di prescrizione, di compensazione e riconvenzionali. Il fideiussore può, inoltre, opporre al creditore le eccezioni in materia di validità, efficacia e contenuto dell’obbligazione principale, quelle relative alla sua risoluzione e rescissione e quelle riguardanti i modi di estinzione non satisfattivi e quelli relative alla transazione. In secondo luogo, l’art. 1939 c.c. prevede che la nullità dell’obbligazione principale determina la nullità di quella fideiussoria per mancanza di causa. Si tratta di disposizione inderogabile e la cosiddetta clausola di sopravvivenza, con la quale le parti hanno stabilito la validità della fideiussione anche nell’ipotesi di invalidità del rapporto obbligatorio principale, si ha per non apposta proprio in quanto incompatibile con la natura accessoria della fideiussione. L’accessorietà della fideiussione la si ricava, inoltre, da quanto disposto dall’art. 1941 c.c. che stabilisce che l’obbligazione fideiussoria non può essere assunta a condizioni più onerose rispetto a quelle stabilite nell’obbligazione principale e, anche se apposte, la fideiussione si intende prestata nei limiti del rapporto obbligatorio principale. Peraltro, autorevole dottrina ha ritenuto che anche questa disposizione sia sostanzialmente inderogabile poiché strettamente collegata ad aspetti fondamentali della funzione stessa dell’istituto. Conferma dell’accessorietà dell’obbligazione fideiussoria ci viene anche dal disposto di cui all’art. 1942 c.c. secondo cui, salvo diversa previsione delle parti, la fideiussione si estende a tutti gli accessori del debito principale, ivi compresi gli interessi, nonché alle spese. Da quanto sopra brevemente riportato in materia di fideiussione, risulta evidente che lo stretto vincolo che lega il contratto di fideiussione al rapporto obbligatorio principale tra debitore garantito e creditore non soddisfa le pretese di quest’ultimo in merito ad una celere soddisfazione del credito vantato, potendo, peraltro, il fideiussore opporre allo stesso delle eccezioni fondate sui rapporti intercorrenti tra lui stesso e il creditore medesimo.

E’per tali motivi che già da tempo gli operatori commerciali, soprattutto in ambito internazionale, hanno avvertito la relativa inadeguatezza dell’istituto fideiussorio arrivando a creare nuove forme di garanzia maggiormente idonee a soddisfare le aspettative di una celere liquidazione del credito vantato. Al fine di venire incontro a queste esigenze la prassi internazionale, per come elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, ha creato la figura del contratto autonomo di garanzia. Si tratta di un contratto atipico con il quale si costituisce una di garanzia che manca del carattere di accessorietà rispetto all’obbligazione principale, un rapporto in cui il garante si obbliga ad adempiere un’obbligazione sua propria, pagando un debito proprio e non un debito altrui. La prestazione che il garante si impegna ad eseguire non è uguale a quella del soggetto garantito, obbligandosi egli a pagare una certa somma di danaro al verificarsi di un evento predeterminato dalle parti. Proprio la mancanza del requisito dell’accessorietà e l’autonomia della garanzia prestata, non consentirebbero al garante di opporre al creditore garantito le eccezioni di validità, efficacia del rapporto obbligatorio principale e tutto ciò che è inerente allo stesso, pur in presenza di contestazioni da parte del debitore principale. Con il contratto autonomo di garanzia, dunque, il creditore può esigere l’immediato pagamento da parte del garante senza dover dimostrare la fondatezza del suo diritto. Tale effetto pratico si ottiene con l’inserimento nel contratto autonomo di garanzia della clausola “a semplice” o “a prima richiesta” o con altre equivalenti. Prima di proseguire, va, peraltro, osservato che la particolarità di tale tipo di contratto ha sollevato numerosi dubbi in merito alla sua ammissibilità nel nostro ordinamento, soprattutto in riferimento al problema della causa del contratto stesso. Specificato che, da un punto di vista sistematico, il contratto autonomo di garanzia va ricondotto allo schema di cui all’art. 1333 c.c., ci si è chiesti se la sua funzione economico-sociale (la sua causa) possa considerarsi come giusta a fondamento dell’attribuzione patrimoniale e se soddisfi il requisito della meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c. Se parte della dottrina ha sostenuto che la garanzia prestata difettasse di una causa a giustificazione dell’adempimento del terzo proprio per la mancanza di quel carattere di accessorietà proprio della fideiussione, l’orientamento dominante si è mosso nella direzione opposta ritenendo esistenti entrambi i requisiti predetti. Infatti, per quanto concerne il requisito della sussistenza di una causa, si è osservato che il contratto autonomo di garanzia non integra fattispecie di negozio astratto dovendosene ravvisare la causa all’esterno, ovverosia nell’indicazione dello scopo di garanzia per cui le parti hanno stipulato l’accordo. In giurisprudenza, si è inoltre osservato che la causa del contratto autonomo di garanzia risiederebbe nella copertura del rischio, a favore del beneficiario, dell’inadempimento od inesatto adempimento del debitore principale, fatto che di per sé giustifica l’attribuzione patrimoniale al primo soggetto. Sussiste, inoltre, anche il requisito di meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c. in quanto il contratto in parola facilita, rendendoli più certi e più veloci, i traffici commerciali (soprattutto internazionali). Ritenuto ammissibile, nel nostro ordinamento, il contratto autonomo di garanzia, ci si è chiesti quali norme potrebbero applicarsi all’istituto. Una prima tesi è quella di equiparare l’obbligazione del garante alla promessa del fatto del terzo di cui all’art. 1382 c.c.. Contro questa impostazione è facile osservare che il garante, secondo quanto stabilito dall’articolo da ultimo citato, dovrebbe rispondere dell’inadempimento del debitore principale solo nel caso in cui quest’ultimo non abbia adempiuto la propria obbligazione, mentre nel contratto autonomo di garanzia il garante assume la responsabilità anche nel caso in cui la prestazione sia divenuta impossibile o nell’ipotesi in cui l’obbligazione principale non venga ad esistenza. Inoltre, la promessa del fatto del terzo avrebbe natura indennitaria, mentre nel contratto autonomo di garanzia prevarrebbe il carattere risarcitorio. Altra tesi ha ritenuto che la normativa applicabile sia quella in tema di crediti documentari di cui all’art. 1530 c.c., secondo cui la banca che ha confermato il credito al venditore potrebbe opporgli solo le eccezioni derivanti dall’incompletezza o irregolarità dei documenti e quelle relative al rapporto di conferma del credito. Altri ancora ha proposto di ricondurre il contratto autonomo di garanzia allo schema della delegazione, ma è evidente la diversa funzione che i due istituti si propongono di assolvere: il primo è quello di garantire l’inadempimento altrui, il secondo di assumere l’obbligazione altrui, e quindi presuppone un debito già esistente che potrebbe anche non esistere nel contratto autonomo di garanzia. Si è, poi, proposto di ritenere applicabile la disciplina in materia di fideiussione, eliminate quelle disposizioni che presuppongono l’accessorietà del vincolo

VI°) NULLITÀ DELLA GARANZIA PRESTATA DAL GARANTE PER NULLITÀ DELL’OBBLIGAZIONE PRINCIPALE PER ILLICEITÀ DELLA CAUSA, IN QUANTO RISULTATA AFFETTA DA USURA.

Riporto di seguito un estratto delle nostre difese di un cliente (c.o la C.A. di Milano) a cui era stata accertata l’usura in primo grado, e di cui abbiamo cercato di far annullare in toto il contratto di fideiussione – segue estratto di uno dei passaggi delle difese attoree.

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La causa della fideiussione prestata dall’odierno appellante risiede ex art. 1936 c.c. nella garanzia dell’adempimento del debito, ossia nel rafforzamento della tutela del creditore nella riscossione del proprio credito.

Tuttavia, l’art. 1939 c.c. stabilisce che «La fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace».

Se dunque, com’è nel caso di specie, il contratto principale, al quale la garanzia accede, è invalido perché – come è già stato accertato all’esito della CTU espletata nel corso del primo grado di giudizio – affetto da usura, anche l’obbligazione assunta dal fideiussore dovrà, di conseguenza, ritenersi invalida, mirando, viceversa, a realizzare un assetto di interessi contrario alle norme previste dal nostro ordinamento.

Del resto, lo stesso quadro legislativo predisposto dal Legislatore (art. 644 c.p. e art. 1815 c.c.) è chiaro nelle proprie finalità, ovvero reprimere da un lato, e prevenire dall’altro, per mezzo di norme imperative, l’applicazione di tassi di interessi usurari. Da ciò ne discende che, qualora venisse ammesso che un contratto nullo – perché avente, come nel caso in esame, causa illecita – possa essere efficacemente garantito e dunque eseguito, ciò significherebbe autorizzare un aggiramento della norma.

Da un interpretazione sistematica delle norme presenti nel nostro ordinamento ne deriva che, qualora il contratto principale sia da ritenersi nullo, perché affetto da causa illecita, tale estrema conseguenza giuridica debba trasmettersi anche al contratto ad esso accessorio.

L’art. 1418 comma 2 c.c. stabilisce infatti che: “producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325, l’illiceità della causa, l’illiceità dei motivi nel caso indicato dall’art. 1345 e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’art. 1346”.

Ai sensi dell’art. 1343 c.c. “la causa è illecita quando è contraria a norme imperative (n.d.r. ovvero a quelle che per la loro importanza non possono essere derogate dalle parti), all’ordine pubblico o al buon costume”.

Orbene, non v’è chi non veda come le norme dettate dal Legislatore in materia di usura, debbano sicuramente considerarsi norme imperative. La loro violazione determina quindi l’invalidità del negozio giuridico contratto in loro contrarietà, rendendone illecita la causa, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1343 e 1418 c.c..

Nel caso di specie, dunque, l’obbligazione garantita da xxx deve considerarsi senza dubbio nulla per illiceità della causa essendo stata accertata, nel corso del primo grado di giudizio, l’applicazione di interessi usurari ultra soglia. Tale forma di invalidità del negozio di base, ai sensi dell’art. 1939 c.c., si riverbera sul contratto di fideiussione sottoscritto dall’appellante, inficiandone la validità e pertanto X S.p.A. nulla può legittimamente pretendere dall’appellante, ma al più avrebbe solamente potuto agire nei confronti del solo obbligato principale.

Alla medesima conclusione si giungerebbe peraltro anche qualora la previsione nel contratto di garanzia sottoscritto da xxx di una clausola che prevede il pagamento alla Banca di quanto dovuto “immediatamente e a semplice richiesta scritta” dovesse portare il Giudicante a ricondurlo non alla fattispecie della fideiussione, bensì a quella diversa del contratto autonomo di garanzia, con recisione del collegamento tra obbligazione principale e accessoria.

Sul punto, infatti, la Cassazione ha precisato che «l’assunzione da parte del garante dell’impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia, comporta la rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all’invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, con il duplice limite dell’esecuzione fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il garante può opporre l’”exceptio doli”, e del caso in cui le predette eccezioni siano fondate sulla nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il primo contratto ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta» [In applicazione di tale principio, la S.C., cassando con rinvio la sentenza impugnata, che aveva erroneamente ritenuto inammissibile l’eccezione di nullità, ha affermato il dovere di accertare l’eventuale previsione del tasso usurario sugli interessi passivi interessanti il rapporto di conto corrente ai sensi degli art. 644 c.p. e 1815 c.c., e la conseguente nullità ex art. 1418 c.c..(Cfr. Cass. civ. sez. I, sent. n. 26262/2014; Cass. civ. sent. n. 5996/2006)].

Ancora, come si è già avuto modo di evidenziare, sebbene la Cassazione abbia finora escluso che la nullità della pattuizione di interessi ultralegali (ndr per ultralegali la Cassazione intende quelli che superano il tasso legale, da non confondersi con gli interessi usurari che sono quelli che superano il tasso soglia) si comunichi sempre al contratto autonomo di garanzia, è stato altresì precisato che ciò, viceversa, accade qualora la previsione di INTERESSI USURARI affligga il contratto principale determinandone dunque l’invalidità, che si estende anche al contratto di garanzia (cfr. Cass. civ. sez. III, sent. n. 5044/2009; in senso conforme cfr. Cass. 7 marzo 2002 n. 3326).

In ordine poi alle osservazioni di controparte secondo cui per potersi avere la figura dell’exceptio doli occorre trovarsi davanti ad un comportamento abusivo e fraudolento, preme solamente rilevare che il garante, nel caso di contratto autonomo di garanzia, può opporre al creditore le eccezioni che attengono alla validità, all’efficacia e alla vicende del negozio di base, non solo quando risulta evidente prima facie il comportamento fraudolento o abusivo del richiedente (e verrebbe da chiedersi se la previsione in contratto di tassi usurari possa davvero escludere in capo alla Banca l’addebito di una condotta scorretta e contraria ai generali principi di buona fede, tenuto conto che si tratta di operatore a cui viene richiesta la diligenza professionale di cui all’art. 1176 comma 2 c.c.), ma anche quando le stesse – come nel caso oggetto di causa – sono fondate sulla nullità del contratto presupposto, per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il contratto di garanzia ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta (sul punto, si veda ad esempio Cass. civ. sent. 07/26262).

Ancora, qualora si volesse accogliere la tesi formulata dall’istituto di credito, per cui in caso di applicazione di interessi usurari, la conseguenza giuridica della nullità si limiterebbe alla sola clausola che ne prevede l’applicazione, ma non si estenderebbe invece anche all’intero contratto, si insiste innanzitutto nel ribadire che, nel caso di specie, il rimedio giuridico da applicare deve essere quello della nullità totale del negozio giuridico ex art. 1418 c.c. a norma del quale «Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325, l’illiceità della causa, la illiceità dei motivi nel caso indicato dall’art. 1345 e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’art. 1346 c.c.».

Inoltre, anche a voler ammettere che la nullità colpisca solo la singola clausola contrattuale e non l’intero rapporto, troverebbe comunque applicazione l’art. 1419 c.c. per cui «La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità».

Nel caso di specie, non solo la società yyy S.r.l. non avrebbe sottoscritto il contratto se fosse stata a conoscenza dell’applicazione di interessi usurari da parte della Banca, ma nemmeno lo stesso Sig. xxx avrebbe garantito tale obbligazione.

Infine, sempre a sostegno della nullità dei contratti accessori per nullità della causa del contratto principale si ricorda, tra gli altri, la Corte di Appello di Torino (cfr. C.A. Torino, sent. n. 1172/2015, in Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 12927) che così si è espressa: «Tra il contratto di mutuo stipulato per ripianare il saldo debitore di un conto corrente e il contratto di conto corrente medesimo vi è un “collegamento negoziale” che li rende interdipendenti. Laddove il saldo debitore del conto corrente derivi dall’applicazione di clausole nulle o da addebiti illegittimi, pertanto, tali vizi vengono a ripercuotersi anche sul contratto di mutuo. Ne deriva che, essendo il mutuo finalizzato a ripianare un passivo in realtà inesistente ed apparente (risultante dall’illegittima applicazione di clausole contrattuali nulle ovvero di oneri non pattuiti), lo stesso è nullo per mancanza di causa concreta: nulla deve essere restituito, in forza di detto contratto, dal correntista alla Banca (che, anzi, è tenuta a restituire al correntista/mutuatario le rate di mutuo versate). In effetti, in tale ipotesi l’accredito della somma mutuata sul conto corrente costituisce una mera operazione contabile, finalizzata ad «abbattere» lo scoperto poi rivelatosi insussistente. Ciò posto, neppure possono ritenersi valide né efficaci le fideiussioni poste a garanzia del contratto di mutuo. Ne deriva, altresì, l’illegittimità della segnalazione della posizione del debitore alla Centrale rischi (con ogni conseguenza in punto di risarcimento del danno)”.

Dall’interpretazione della summenzionata sentenza, appare evidente che ove la causa del contratto di conto corrente sia da considerarsi nulla, per quanto riguarda la posizione del garante, diventano irrilevanti le singole operazioni eseguite sullo stesso, ivi compresi finanziamenti e mutui, anche laddove questi non risultassero di per sé inficiati da usura.

Riassumendo, in parziale riforma della sentenza emessa dal Giudice di prime cure, l’Ecc.ma Corte d’Appello adita, ritenuta la nullità dell’obbligazione principale sulla base delle risultanze istruttorie del primo grado, dovrà dichiarare la nullità delle garanzie prestate dall’appellante, il quale, di conseguenza, non dovrà essere condannato a pagare alcuna somma, in vece dell’obbligato principale, a X S.p.A. Ciò sulla scorta del fatto che, l’obbligazione dedotta nel contratto principale e garantita dalla fideiussione dallo stesso prestata è da ritenersi nulla, perché risultata affetta da usura e tale invalidità, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1343, 1418 e 1939 c.c., si estende anche al rapporto di garanzia.

L’esito della causa intentata presso la Corte d’Appello di Milano (sent. 4091/2018 del 13.09.2018, in parziale riforma della sent. Tribunale di Monza n. 914/2016 pubblicata il 07.04.2016), ha portato ad accertare solo la nullità della clausola degli interessi usurari e non la nullità dell’intero contratto di garanzia come da noi richiesto, tuttavia ritengo che la stessa causa che venga riproposta in altra Corte d’Appello del sud Italia, possa portare ad esiti diversi, in quanto in materia di anomalie bancarie, spesso le sentenze delle due aree geografiche appaiono contrapposte, diciamo che le sentenze dell’Italia settentrionale sono più favorevoli alle banche, mentre quelle delle aree meridionali, sono più favorevoli al debitore, come interpretazione.

Avv. Massimo Colangelo


[1]  Petti Giovanni Battista “La fideiussione e le garanzie personali del credito, II^ ed. Cedam, 2006, pag. 5

[2] https://www.simone.it/newdiz/?id=1950&action=view&dizionario=3

[3]  Franceschetti Paolo “fidejussione” in http://www.altalex.com/documents/altalexpedia/2016/01/22/fideiussione

[4] https://www.tesionline.it/appunto/204/162/Definizione_di_Fideiussione_in_ambito_giuridico

[5] Articolo così sostituito dall’art. 10 1 l. 17 febbraio 1992, n. 154.

Pubblicato da Massimo Colangelo (Michelangelo Magnus - Movimento R.A.O. Reality Art Open)

Avv. Massimo Colangelo

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